En offentlighetsprincip klämd mellan demokratiska principer

Hur värderar man olika grundläggande fri- och rättigheter när de till synes står i vägen för varandra? För en dataskyddsjurist är frågan högst bekant, som när användande av söktjänster för allmänna handlingar kommer på tal. Problematiken som uppstår är invecklad och leder till juridiska rundgångar och oklarheter om vem som får göra vad med olika typer av personuppgifter. Tar man argumentationen till sin spets öppnas även frågor om vår offentlighetsprincips existensberättigande upp.

Ett typiskt sammanhang då frågan blir aktuell är när en verksamhet vill ta hjälp av rättsdatabaser i syfte att utföra bakgrundskontroller vid rekrytering eller inför affärsuppgörelser. Problematiken som uppstår är dock bredare än ett specifikt särintresse, då den bakomliggande lagstiftningen lägger förutsättningen för att hålla vår drygt 250-åriga tryckfrihet uppdaterad och relevant i en uppkopplad samtid. Denna principiella utgångspunkt har gjort sig starkt påmind under senaste året, då flera domstolar plötsligt börjat begränsa utlämnandet av handlingar från brottmål till söktjänsterna med hänvisning till GDPR. En tingsrätt har hänvisat frågan för klargöranden till högsta instans, det vill säga genom begäran av förhandsbeslut av EU-domstolen. Samtidigt pågår en statlig utredning med siktet inställt på att se över grundlagsskyddet för söktjänsterna. Av betydelse är även att Integritetsskyddsmyndigheten, IMY, nyligen omtolkade sina befogenheter och bestämde att de numer har behörighet att granska verksamheter som publicerar uppgifter med stöd av frivilligt utgivningsbevis.¹

Sammanfattningsvis kan man påstå att detta byråkratbingo sätter fingret på de utmaningar som uppstår när man ska värdera ett så abstrakt begrepp som personlig integritet mot djupt rotade – och till synes motstående – yttrandefrihetsintressen. Intressekonflikterna har följdriktigt också synliggjorts genom kraftiga reaktioner, både från de vars verksamheter drabbas direkt som indirekt. Argumenten som förs fram tar inga små anspråk; det handlar om värnandet om vår demokratiska särart, om ett hot mot det fria ordet, det journalistiska uppdraget och tilliten för det öppna samhället och dess institutioner. Debattklimatet är alltså brännhett och det kan därför vara av betydelse att överblicka de skeenden som gett upphov till dagens konfliktyta. 

Från Bellman till Lexbase

I ena vågskålen har vi alltså en historiskt starkt förankrad tryckfrihetsförordning och offentlighetsprincip som ger oss insyn i och tillgång till allmänna handlingar och rätt att publicera innehåll från dessa. Från början gällde detta exklusivt för tryckta medier, vilket faller sig naturligt med tanke på att grundlagens ursprungsformuleringar kom till ungefär samtidigt som Bellmans musikaliska bana nådde sin kulmen. De medietekniska genombrotten under förra århundradet skapade däremot behov av en ny författning som tog sin form i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), vilken mer eller mindre erkände samma rättigheter för tv och radio som för tryckta skrifter. Tätt inpå detta visade det sig att en ännu större publicistisk game changer i form av ett världsomfattande informationsnätverk behövde tas hänsyn till inom mediegrundlagarnas systematik – gärna så snabbt som möjligt så att lagstiftningen inte skulle vara hopplöst föråldrad igen. Istället för att stifta ännu en grundlag, fast med sikte på internet, bestämdes det att de publicistiska reglerna gällande hela webben skulle placeras inom ramen för en paragraf inom YGL – detta genom den så kallade databasregeln. “Databas” är i detta fall att likställa med hemsida och regelns syfte var att erkänna grundlagsskydd för publiceringar på sådana plattformar. Eftersom hemsidor, till skillnad från tryckta tidskrifter och etermedia, till stor del drivs av privatpersoner och andra verksamheter som inte går att kategorisera som mediebolag ville man skydda även deras rätt att opinionsbilda och sprida budskap. Därför instiftades det så kallade frivilliga utgivningsbeviset, som mer eller mindre innebär möjligheten att betala sig till tryckfrihet på nätet. 

I ljuset av dagens debatt är det högst relevant att ha i åtanke att denna lagkonstruktion utformades under åren efter millennieskiftet, då webben till stor del bestod av chattkanaler, illegal fildelning, någorlunda utvecklade onlinebutiker och embryon till sociala medier.² I dagens ögon alltså en informationsteknologiskt primitiv era då tjänster tillhandahölls antingen genom ekonomisk transaktion eller finansierades med klassiska marknadsföringsmetoder. Personuppgifter hade alltså inte utvecklats till den handelsvara den är idag, där dess värde ligger både i uppgifterna i sig och som underlag för profilering för beteendestyrd marknadsföring. 

Det är någonstans här, där den informationstekniska utvecklingen börjar accelerera och möjliggöra nya dimensioner av insamling och spridning av upplysningar – offentliga handlingar inbegripet – som det motstående intresset i den andra vågskålen börjar göra sig påmind.  I offentlighetsprincipens historia har det alltid funnits ett inneboende skydd mot att tillgången till medborgares privata information blir missbrukad, det vill säga genom det manuella arbete det faktiskt kräver att kontakta ett stort antal myndigheter och begära ut informationen. I praktiken har det därför främst varit journalister – som under pressetiska ramar söker belägg för maktmissbruk och andra oegentligheter – som haft tid, resurser och incitament att genomföra omfattande kartläggningar med stöd i allmänna handlingar. 

Idag är däremot all den samlade informationen tillgänglig ett musklick bort, för vem som helst oaktat intention eller agenda. Det är framsteg som tacksamt tas emot av de journalister som sparar oerhört många arbetstimmar på djupa gräv, men har också visat sig revolutionera arbetsmetoderna för gängkriminella, bedragare och andra mindre hedervärda element i samhället. Mötet mellan informationsteknik och offentlighetsprincip har alltså inte varit helt friktionsfri. Debatten blossade upp redan för ett decennium sedan då den allmänt tillgängliga söktjänsten Lexbase gjorde entré på webben och fick bland annat den dåvarande generalsekreteraren för Advokatsamfundet att rasa mot den cynism hon upplevde i att ”göra business” av yttrandefrihet. Från publicistiskt håll möttes kritiken då, liksom idag, av argument att dessa verktyg arbetar i yttrandefrihetens tjänst, då det är till gagn för alla medborgare att förenkla tillgången till allmänna handlingar. Sedan dess har de juridiska frågorna kring hantering av personuppgifter fått större tyngd, inte minst på grund av införandet av dataskyddsförordningen och dess särskilt uttryckta skydd för känsliga och brottsrelaterade uppgifter.

Juridiska oklarheter och argumentativa rundgångar

De nämnda juridiska rundgångarna tar vid här, då ena sidan argumenterar för att EU är en överstatlig institution och dess regelverk därmed är tvingande för medlemsstater, med slutsatsen att söktjänsterna därmed inte kan vara tillåtna. Andra sidan kontrar med att de svenska grundlagarna står över EU:s reglering samt att det inom dataskyddsförordningen uttryckligen framgår att journalistisk verksamhet undantas skyldigheter från en stor del av regelverket. Söktjänsternas motståndare menar att EU-rättslig praxis visar att nationell grundlag inte alls trumfar förordningens tillämplighet samt att det journalistiska undantaget inte gäller för rena uppgiftssamlingar såsom tjänsternas databaser, då detta inte kan kallas för journalistiskt verk. Förespråkarna av tjänsterna anser att det är en inskränkt syn på publicistiska yrkesområdet då det inte går att särskilja informationsinsamling från publiceringen av artiklar baserade på sådan information. Motståndarna kontrar med att lyfta GDPR:s uttryckliga anvisning att det endast är myndigheter – inte privata bolag – som får föra fullständiga register över fällande domar. Förespråkarna underkänner resonemanget med att hävda att bestämmelsen inte gäller eftersom GDPR inte är tillämplig och vi är därmed tillbaka på första rutan igen.

Utöver denna lagtolkar-jiujitsu hörs argument som lyfter söktjänsternas instrumentella syften, där ena sidan bland annat visar på behovet av enkel tillgång till bakgrundskontroller för ändamål som berör rekrytering, personlig säkerhet och företagande. Motståndarna ser däremot ett problem med just detta då ett utbrett användande av tjänsterna riskerar att fortsätta begränsa möjligheter för individer som avtjänat sitt straff genom att hålla de utanför arbetslivet och försvåra för de i sociala sammanhang.

Försiktiga förhoppningar om proportionalitet

Mitt i detta till synes orubbliga dödläge mellan skyttegravarna är det lätt att glömma bort att konfliktlinjen inte går mellan två motsatta världsbilder. Till stor del handlar det istället om olika perspektiv och fråga om vilken grundläggande frihet som ligger en närmast om hjärtat. Och frågan är om det inte finns vägar framåt som åtminstone delvis ger båda sidor rätt genom att söka understöd från den EU-rättsliga favoritprincipen gällande proportionalitet. I sammanhanget framkommer denna inom GDPR:s ramar då det bland annat finns utskrivet att varje medlemsstat ska förena rätten till integritet med yttrandefrihet. Även inom det snäva utrymmet för tillåten behandling av brottsuppgifter står det uttryckligen att tillämpningen kan breddas genom nationell lagstiftning, så länge det finns lämpliga skyddsåtgärder på plats för att balansera upp individers rätt till integritetsskydd. Avvägningar och balans mellan intressen är alltså inte att förakta.

En någorlunda kvalificerad gissning är därför att det ur EU-rättslig synvinkel inte är fråga om ett binärt förhållningssätt till dessa söktjänsters vara eller icke vara. Ett domstolsavgörande kan i stället mycket väl poängtera vikten av bedömningar kring vilken påverkan sådan lättillgänglig information får på samhället utöver den journalistiska verksamheten och informationsfriheten. En objektiv bedömare kan exempelvis både se värdet i att underlätta möjligheten att djupgående gräva i statlig maktutövning eller säkerställa bakgrunden hos kandidater till känsliga befattningar och samtidigt ifrågasätta varför medborgare ska behöva tåla att sammanställningar av deras privata förehavanden ska vara allmänt tillgänglig ett musklick bort. Även frågor som hur det psykiska måendet påverkas hos de som aldrig kan fly misstag i sitt förflutna, hur vittnen till brott kan behöva leva med överhängande hotbild och hur oskyldigt anklagade alltid riskerar att dömas av allmänheten enligt devisen ingen rök utan eld måste luftas och värderas.

På ett ännu mer grundläggande plan bör vi söka förståelse för hur den mellanmänskliga tilliten påverkas i en miljö där alla har redskap att övervaka alla samt hur detta påverkar våra fundamentala beteenden. Den stora – men absolut nödvändiga – utmaningen är att samtidigt inte tappa fokus på yttrande- och informationsfrihetens värden och söka avvägningar som balanserar mellan och stärker innehållet i båda vågskålarna. En rimlig målsättning kan ändå vara att bevara söktjänsterna samtidigt som det ställs krav på vissa begränsningar som höjer tröskeln för missbruk, integritetsinskränkningar och kriminella syften.

Tids nog får vi svaret från högsta instans, då ett förhandsavgörande har gått iväg från Attunda tingsrätt till EU-domstolen med dessa frågeställningar i kikarsiktet. Parallellt pågår den statliga utredningen – den tredje inom området inom senaste decenniet – som undersöker möjligheten att begränsa spridningen av information via söktjänsterna.

Det finns en förståelig frustration hos publicister och andra branschförespråkare då det värsta möjliga utfallet för deras del är strypt blodtillförsel till hela verksamheter vilket riskerar att ta med sig journalistisk förmåga och möjlighet till bakgrundskontroller och andra säkerhetsrelaterade åtgärder med sig ner i graven. För en praktiker inom dataskyddsområdet vars högsta intresse i frågan är att få vardagen underlättad med hjälp av juridiska klargöranden finns trots allt en förhoppning om att de högre instanserna lyckas staka ut de nödvändiga balanserande avvägningarna mellan de motstående intressena. För hur man än vrider och vänder på frågeställningen är det tydligt att vi riskerar att förlora någonting av grundläggande värde antingen för individen eller samhället genom att enögt följa endast ena sidans linje. 

1: Martin Brinnen sammanfattar och analyserar senaste tidens händelseutveckling i Svensk juristtidning https://svjt.se/svjt/2024/287 

2: Ett relevant tidsdokument från året då databasregeln trädde i kraft är Internetstiftelsens rapport ”Svenskarna och internet 2003”. Där får vi b.la veta att de vanligaste internetaktiviteterna var ”e-post, hobby, bank, surfing, resor, nyheter och tidningsläsning”. https://svenskarnaochinternet.se/rapporter/