Alla som arbetar med att tillämpa GDPR på daglig basis kämpar med att hålla sig uppdaterad om det senaste. Det kommer ständigt nya avgöranden från dataskyddsmyndigheter, rättsfall från EU-domstolen samt vägledningar och riktlinjer som syftar till att klargöra tolkningar och förse dataskyddspraktikern med beslutsunderlag och verktyg för att kunna ge relevant rådgivning. I denna snabbt föränderliga verklighet är det lätt att glömma att vissa svar går att finna genom att blicka bakåt. De tekniska framstegen må röra sig i överljudshastighet, men de grundläggande värden som dataskyddsreglering syftar till att värna är konstanta och tankarna som formulerade dessa värden går långt tillbaka i tiden.
I detta inlägg beskrivs det första steget i den juridiska utvecklingen av integritetsskyddslagstiftningen. I kommande inlägg följer vi upp med beskrivningar av några av de avgörande historiska skeenden, rättsfall och samhällsdebatter som stegvis har format det rättsområde som på senare år har resulterat i det vi känner till som GDPR.
Kameran och den ofrivilliga publiciteten
En vanligt förekommande uppfattning är att dataskyddsreglering är något som uppkom i samband med framväxten av internet och persondatorer. Andra går längre tillbaka i tiden och pekar på tiden kring mitten av förra seklet, då de första stordatorerna började användas för hantering av enorma mängder data inom företag och statlig förvaltning. Det finns en sanning i båda dessa uppfattningar, då just utvecklingen kring datorer och webben har skapat incitament att förnya och förstärka regelverken för integritetsskydd. Men avstampet som satte i gång den juridiska disciplin som all dataskyddslagstiftning bygger på började tidigare än så, och även då hade en teknisk innovation ett avgörande finger med i spelet.
Under slutet av 1800-talet förfasade sig två unga amerikanska advokater över det fräcka beteende som den nya handhållna kameran förde med sig. Plötsligt kunde vem som helst bli fotograferad på en vanlig söndagspromenad utan att ha möjlighet att protestera. I samverkan med tidserans brist på pressetisk reglering blev den konsumentvänliga och snabbexponerande kameran en giftig kombination för societeten som var måna om sina fläckfria rykten. Känslan av rättslöshet spred sig då det inte fanns någon laglig grund att hålla fotografer eller tidningsutgivare ansvariga för en påtvingad bildpublicering i skandalpressen. En sådan publicering kunde inte bemötas juridisk eftersom det helt enkelt saknades lagstiftning som specifikt tog sikte på individens rätt att slippa bli offentliggjord på det viset. Dagens jurister som verkar inom IT-området känner igen sig problematiken – hur ska ansvar kunna utkrävas kring användning av ny teknik när lagstiftaren inte ens har hunnit uppmärksamma teknikens existens, än mindre påbörjat en motion eller utredning för att undersöka huruvida det överhuvudtaget finns några risker kopplade till tekniken att lagstifta om?
De ovan nämnda advokaterna hette Samuel Warren och Louis Brandeis. Den förstnämnde tillhörde den societet som återkommande stördes av illvilliga fotografer och journalister. Den senare var hans tidigare kurskamrat och sedermera kollega, och kom från jämförelsevis enklare förhållanden. Senare i livet skulle Brandeis däremot bli en respekterad ledamot av den amerikanska Högsta domstolen. Men innan dess, närmare bestämt år 1890, publicerade duon den första juridiska skriften som undersökte i vilken mån det amerikanska rättssystemet erkände ett skydd för något så abstrakt som den personliga integriteten.
Argumenten som grundade ett rättsområde
Warren och Brandeis var förespråkare för uppfattningen att lagstiftning och lagtolkning måste anpassas i takt med den samhälleliga och tekniska utvecklingen. Att det vid tillfället inte fanns ett rättsmedel för att försvara sig mot intrång i privatlivet i form av ofrivilliga bildpubliceringar kunde enligt deras uppfattning inte innebära att detta kunde vara tillåtet. För att driva sin tes i hamn sökte de sig tillbaka till den amerikanska konstitutionens fjärde tillägg som föreskrev att medborgarna ska vara skyddade mot oskäliga ingrepp i sina hem och gentemot staten. De gick vidare och undersökte lagstiftning och praxis som behandlade områden som förtal och ärekränkning, immateriell äganderätt, skydd för egendom och på vilka sätt som en individ som lider skada för överträdelser mot detta kunde begära skadestånd. Syftet med denna genomgång var att leda i bevis att rätten till privatliv innefattades i de fri- och rättigheter som det amerikanska rättssystemet erkände och skyddade, även om denna rätt inte framkom i klartext.
I sin slutsats argumenterade Warren och Brandeis för att rätten till privatliv var en fundamental rättighet som implicit erkändes i den amerikanska rättsordningen, och att en sådan rätt även är en grundläggande förutsättning för individuell frihet och självständighet. Bland annat belyste författarna hur rättsordningen stegvis hade erkänt skyddet av integritetskänsliga uppgifter såsom innehållet i privata brev och uppgifter om sjukdom, och det faktum att spridande av förtal och falska rykten kunde leda till skadestånd. Att inom den kontexten innefatta ett skydd från att mot sin vilja få sin bild publicerad var enligt dem en logisk följd och skulle därför inkluderas i rätten till privatliv.
Deras artikel som förde fram denna slutsats betitlades The Right to Privacy och fick ett stort genomslag när den publicerades i den juridiska tidskriften The Harvard Law Review. Även om det skulle dröja innan det stiftades specifika lagar på området så bidrog artikeln till en förhöjd medvetenhet kring frågan om integritetsskydd genom att under de närmaste årtiondena återkommande citeras i flera rättsfall och få avgörande betydelse i uppmärksammade domslut. Som en följd av detta inflytande är det en vanlig uppfattning hos rättshistoriker att artikeln markerar startpunkten för hela den juridiska disciplin som på engelska benämns ”Privacy law”.
I nästa del av bloggserien om integritetsskyddets historia kommer vi att titta närmare på några rättsfall och samhälleliga debatter som uppstod under 1900-talet som en direkt följd av Warren och Brandeis inflytande. Vi kommer också se hur den snabba tekniska utvecklingen leder till regleringar som stegvis formar sig till ett regelverk dagens dataskyddsjurister är väldigt bekanta med.