Nu har det gått ett antal månader sedan Högsta domstolen fällde det avgörande som engagerat en i vanligt fall splittrad grupp intressenter inom allt från publicistisk verksamhet till säkerhetsexperter, rekryterande chefer och allmänt nyfikna grannar. De öppna frågeställningarna inom den pågående flerfrontsdebatten gällande söktjänster för allmänna handlingar och dess förhållande till EU-lagstiftning, yttrande- och informationsfrihet och integritetsfrågor börjar därmed stegvis få något fastare konturer. Däremot har rättsutvecklingen ännu inte berört frågan i vilken mån sådana söktjänster är legitima i strikt publicistiska sammanhang.
HD publicerade två domar samtidigt gällande frågan om söktjänster för domstolshandlingar, mot bolagen Panoptes (ägarbolag till nyhetsbyrån Sirén) respektive Trobar. Denna text kommer enbart att förhålla sig till domen mot Panoptes, då resonemangen som följer om det medieetiska systemet endast är relevant för dem i egenskap av medieaktör.
Delar man upp debattens intressesfär i två läger kan man konstatera att den sida som argumenterat för dataskyddsregleringens företräde framför svenska särartskonstruktioner rörande yttrandefrihet och utgivningsbevis framstår som segrare. Detta på bekostnad av den falang som ville försvara den svenska modellen och dess möjliggörande av att göra handlingar tillgängliga via söktjänsterna.
På ett sätt kan man säga att HD:s besked var rakt och tydligt, med ett effektivt stopp för söktjänsternas möjlighet att tillgängliggöra domar med identifierande uppgifter om individer som resultat. På ett annat plan - som så ofta när det gäller tolkningar av hur specifika omständigheter i ett domslut ska översättas till närliggande scenarier med avgörande skillnader - uppstår betydande oklarheter kring beslutets räckvidd och tillämpbarhet.
Den krokiga vägen till förbehåll
Ärendena som hamnade hos HD tog sin början i och med att bolag bakom söktjänster från en dag till en annan blev nekade att få ut domar för vidarepublicering från olika domstolar. Hovrätten i Övre Norrland beslutade att lämna ut domar till nyhetsbyrån Sirén med förbehållet att de inte får spridas till allmänheten genom deras söktjänst på ett sätt som innebär att uppgifter som identifierar individer framkommer i handlingarna. Det innebar i praktiken att deras kunder inte kunde finna handlingar från ett mål genom att söka på någon inblandad part.
Domstolens U-sväng i frågan om utlämnande av handlingar grundade sig i att de såg en möjlighet att dekonstruera den då rådande uppfattningen att verksamheter som publicerar uppgifter under grundlagsskydd hamnar utanför EU-rättens tillämpningsområde och därmed inte regleras av GDPR.
HD var alltså tvungna att först förhålla sig till den etablerade juridiska sanning som möjliggjort förekomsten av söktjänster för allmänna handlingar för att kunna pröva om hela frågeställningen från början vilade på ett osant premissantagande. Att följa med i domskälens argumentation blir under dessa förutsättningar en kognitiv bergochdalbana även för någon relativt insatt i frågan. Ett exempel är när domstolen växelvis nystar fram samverkningen mellan bestämmelsen som säger att GDPR inte ska tillämpas när det hamnar i konflikt med grundlagarnas yttrandefrihetsbestämmelser (1 kap 7 § dataskyddslagen) och den sekretessbestämmelse som säger att uppgifter inte ska lämnas ut när det finns anledning att misstänka att uppgifterna kommer att behandlas i strid med GDPR (21kap 7 § OSL). Eftersom tolkningen av den faktiska innebörden av den första paragrafen är helt avgörande för tillämpligheten av den senare, samt att samspelet mellan dem lägger grunden för att besvara målets kärnfråga finns det, hur svettigt det än må vara, all anledning att följa tankebanorna noga.
Vi ska i detta inlägg titta närmare på i vilken mån motiveringarna bakom beslutet att lämna ut handlingar med förbehåll står sig i en svensk medieetisk kontext.
Resonemangen bakom förbehåll
Som framkommit så hindrar inte domen att nyhetsbyrån Sirén (bifirma till Panoptes, vars verksamhet var den utlösande faktorn till målet i HD) även fortsättningsvis får begära ut handlingar från domstolar. Däremot gäller detta med så kallat förbehåll, närmare bestämt att handlingarna inte får inkluderas i den söktjänst som Sirén tillhandahåller på ett sätt som gör individer identifierbara, det vill säga med uppgifter som namn, personnummer eller adress. Eftersom söktjänsternas funktionalitet till stor del bygger på att en användare ska kunna söka på specifika individers förekomst i domstolsärenden ställer detta uppenbara hinder för verksamheten. Motiveringen bakom förbehållet är att personuppgifterna från domstolshandlingarna, utan en sådan begränsning, endast skulle skyddas med ingripanden som kan ske med stöd av mediegrundlagarna och brottsbalken. Då dessa regleringar inte är utformade i syfte att specifikt skydda personuppgifter kan de ur ett dataskyddsrättsligt perspektiv alltså inte anses uppnå det skyddsvärde som GDPR eftersträvar.
En närliggande fråga är i vilken mån en nyhetsbyrå som Sirén har möjligheten att, utan att gå emot domen och dess motiveringar, publicera och dela domar genom sin söktjänst så länge kundkretsen är strikt begränsad till medieaktörer som lyder under det så kallade medieetiska systemet. Anledningen att vi siktar in oss på denna något snäva frågeställning är att det finns avgörande skillnader i hur domskälens motiveringar kan tolkas beroende på om kundkretsen till en söktjänst är en bred allmänhet eller om den är exklusiv för vissa etablerade medier.
Ett självsanerande system för medieetik
Det finns alltså ett så kallat ”medieetiskt system” som majoriteten av de etablerade medierna är anslutna till. Grunden i systemet är de så kallade publicitetsreglerna, vilket är ett antal etiska förhållningspunkter som mediebranschen har tagit fram som ett ramverk att rätta sig efter för att klargöra vad som bör, och inte bör, publiceras. Publicitetsreglerna tar bland annat sikte på att upprätthålla förtroendet för massmedierna genom att säkerställa korrekt och allsidig nyhetsförmedling.
Mest relevant för vårt resonemang är däremot de specifika bestämmelser som ställer krav på att publiceringar ska respektera enskildas privatliv. Här anges att redaktioner noga ska överväga i vilken mån en publicering kränker någons privatliv, att det inte ska publiceras uppgifter om individer om det saknas uppenbart allmänintresse och att inte framhäva detaljer om en persons etniska ursprung, kön, sexuella läggning eller religiösa tillhörighet om det saknar betydelse för sammanhanget. Reglerna förpliktigar också redaktionerna att vara försiktig med namn- och bildpubliceringar som kan skada människor, och understryker vikten av uppenbart samhällsintresse för att publicering ska genomföras.
Som en övervakare som säkerställer att medier följer reglerna finns det en utsedd Medieombudman (MO). MO tar emot klagomål från bland annat individer som vill ha upprättelse för en publicitetsskada och utreder sådana klagomål för att fastställa om en oförsvarlig publicitetsskada har förekommit. En faktor som ofta är avgörande i sådana bedömningar är i vilken mån den klagande är en person i maktposition eller av andra anledningar måste kunna tåla en hårdare granskning än en mer anonym privatperson. Om slutsatsen är att mediet bör klandras för publiceringen går ärendet vidare för slutgiltig bedömning till Medierna Etiknämnd (MEN). MEN består av representanter för allmänheten, representanter utsedda av mediebranschen samt ett antal erfarna jurister, ofta justitieråd i Högsta domstolen. Denna instans kommer antingen att fria mediet eller komma fram till att det bör klandras enligt en av tre allvarlighetsgrader. Vid en fällning blir mediet skyldig att skyndsamt och synligt publicera beslutet så att individen får en offentliggjord upprättelse. Utöver detta ideella erkännande har dock den drabbade inget att hämta ur denna instans, då systemet inte innefattar utdömanden av skadestånd.
Det är viktigt att understryka att det medieetiska systemet är grundat av branschen själv och upprätthålls av instanser som medierna har utsett. Det är alltså inte en del av rättsväsendet eller övriga myndighetssfären, men som vi sett är ämbetena och processen starkt influerad av våra etablerade juridiska processer. Av den anledningen kallas modellen för ett självsanerande system, då det syftar på att verksamma aktörer tar eget ansvar, erkänner när fel begåtts och upprätthåller gemensamma normer, till stor del i syfte att värna pressfriheten gentemot statlig reglering. Det finns därmed incitament för mediebolag att respektera systemet, då det både handlar om att upprätthålla sin egen trovärdighet och att hålla statlig styrning på avstånd.
Relevans till HD-domen
På vilket sätt skulle förekomsten av den medieetiska institutionen som beskrivits kunna påverka frågan om utlämning av domstolshandlingar till medier? Om vi går tillbaka till domskälen i målet mot Sirén och komprimerar resonemangen kring huruvida svensk grundlag blockerar EU-rätt och GDPR inom yttrandefrihetsbestämmelsernas spelrum ser vi:
HD prövar alltså frågan i ett sammanhang där förekomsten av en söktjänst för domstolshandlingar är fritt tillgänglig för en bred målgrupp (””tillgänglig för andra”), där det inte finns garantier eller mekanismer som förhindrar vidare spridning av uppgifterna. Ur det perspektivet är det rimligt att ur en objektiv jämförelse med dataskyddsförordningen anmärka på det enorma glappet i skydd för personuppgifter som uppstår genom ett sådant brett tillgängliggörande av uppgifterna.
Vad som skiljer nyhetsbyrån Sirén från andra söktjänster
För att sätta frågeställningen i en bredare kontext så finns det alltså ett par grundläggande skillnader mellan Nyhetsbyrån Sirén och de andra söktjänsterna som hamnat i rättsfrågans skottglugg. Först och främst är Sirén sedan början av 2000-talet en utpräglad nyhetsbyrå som grundats och drivs av etablerade journalister. Kopplingen mellan användningen av söktjänster för allmänna handlingar och journalistisk verksamhet är därmed inbyggd i verksamhetens natur.
Söktjänsten som bolaget driver heter Acta Publica, som har sin grund i arkivbolaget Piscatus som grundades 2010 med inriktning mot journalister. År 2016 slogs Piscatus ihop med Nyhetsbyrån Sirens arkiv för att bilda Acta Publica. Sedan 2019 drivs Acta Publica och Nyhetsbyrån Siren tillsammans under samma bolag. Redan från början hade verksamheten en utpräglad journalistisk inriktning då de endast sålde sin tjänst till etablerade medieaktörer. I ett antal år användes alltså verktyget som ett strikt journalistiskt verktyg.
Denna princip har däremot vidgats något på senare år, och idag innefattar tjänsten även en kundkrets med säkerhetsinriktad prägel, såsom säkerhetsbolag och verksamheter av säkerhetskänslig natur som behöver utföra noggranna bakgrundkontroller vid exempelvis rekrytering.
Även idag är det däremot inte en tjänst som är fritt tillgänglig på internet, till skillnad från många av de andra söktjänsterna där det enda som krävs för tillgång till handlingarna är en internetuppkoppling och möjlighet att betala en summa per sökträff.
Spekulation om en alternativ dom
Detta inläggs teoretiska frågeställning handlar alltså om i vilken mån högsta domstolens dom skulle kunnat se annorlunda ifall Sirén inte hade utvidgat sin kundkrets och vid målets prövande fortsatt endast haft etablerade medieaktörer som kunder.
Varför frågan överhuvudtaget är relevant är att domtolen i så stor utsträckning resonerar kring vilket skydd som finns kvar för personuppgifter och uppgifter om brott, och kommer fram till att det är oacceptabelt svagt om regleringen i GDPR tas bort helt och hållet. Denna omständighet gäller ju exempelvis när en söktjänst är tillgänglig för den breda allmänheten, och den som betalar för att få ut handlingar i sin tur kan sprida uppgifterna vidare utan begränsning. Visserligen kan den personen göra sig skyldig till brott enligt brottsbalken, exempelvis förtal, men HD understryker att det är ett alldeles för svagt skydd i jämförelse med de åtgärder som ställs upp inom dataskyddsförordningen.
Om vi koncentrerar frågeställningen till aktörer inom det medieetiska systemet ser det däremot annorlunda ut. Här finns det som vi sett både konkreta och historiskt förankrade regler samt starkt rotade yrkesetiska riktlinjer som i över ett halvt sekel har väglett den svenska medieetiken. Där regleringen inom grundlagarna och brottsbalken saknar skyddsåtgärder specifikt för personuppgifter, tar publicitetsreglerna till stor del sikte på att värna om just detta. Som beskrivits bygger reglerna i hög grad på hänsyn till individen och respekt för dess privatliv, med uttryckliga krav på att publicering ska vara motiverad och ha ett allmänintresse. Regelverket syftar alltså till att stärka individens position och ge denne ett verktyg och ett administrativt förfarande att vända sig till vid en upplevd kränkning.
Vi kan alltså redan här konstatera att HD:s uttalande – ”i princip finns då inte något annat skydd för integritetsintresset än det som kan ligga i ingripanden med stöd av mediegrundlagarna och brottsbalken” – inte längre skulle vara aktuellt i ett fall där en söktjänst endast tillgängliggörs för aktörer inom det medieetiska systemet, då det i praktiken finns både regelverk och en administrativ process med utsedd ombudsman och etiknämnd som upprätthåller det i syfte att värna just individers integritet i publiceringssammanhang.
Följdfrågan är då om det självsanerande systemet kan anses tillräckligt omfattande, robust och rättssäkert för att uppnå någon form av jämlikhet med dataskyddsförordningens skydd av personuppgifter? Här kan vi så klart bara spekulera, men låt oss åtminstone göra det på ett någorlunda kvalificerat sätt.
Spekulation om en medieetisk debatt
Först och främst får vi bemöta den uppenbara invändningen som en skeptiker skulle lyfta, det vill säga det faktum att systemet inte är grundat på någon lag eller förordning, utan är en konstruktion av och för mediebranschen. Det lever därför inte upp till det uttryckliga kravet i GDPR att i lag förena rätten till integritet med journalistiska ändamål. Det kan därmed även uppfattas som att proceduren varken lever upp till grundläggande krav på objektivitet eller rättssäkerhet, och kan ses som en skenmanöver från branschen för att framstå som ansvarstagande. Det kan också vara en belastning för systemet att ett klander mot en publicering endast leder till ett ideellt erkännande av att fel har begåtts, utan att den drabbade individen får rätt till skadestånd eller annan form av ersättning.
Till systemets försvar kan man då peka på de grundläggande demokratiska intressena av att separera pressens verksamhet från den lagstiftande församlingen. Det finns trots allt en anledning till att medierna kallas den tredje statsmakten, och att hålla pressens regelverk utanför den nyckfulla politikens kontrollutrymme kan i sig vara en integritetsstärkande åtgärd. Tankegången sammanfattas väl i Albert Camus bevingade citat:
”En fri press kan naturligtvis vara både bra och dålig, men utan frihet kommer pressen med säkerhet aldrig vara något annat än dålig”.
Man kan alltså argumentera för att en åtskillnad mellan press och stat för pressetisk normgivning är en grundförutsättning för förekomsten av en fri press. För att efterleva de rättsprinciper som värnas i en demokrati är ändå systemet formgivet enligt mallen för en myndighetsprocess. Tydligast framkommer det genom att medieombudsmannens objektiva utredning och slutsats ska behandlas av en domstolsliknande nämnd som i regel består av några av landets mest framstående jurister.
Frågan om att en klandrad publicering endast behöver publicera nämndens beslut och inte blir skadeståndsskyldig behöver heller inte sänka legitimiteten hos institutionen, då syftet till stor del handlar om ideell upprättelse. Den utsatta individen kan, utöver en anmälan till MO, även söka ekonomisk ersättning genom juridiska kanaler, men det medieetiska systemet är ett lättillgängligt sätt att kräva upprättelse utan ekonomisk risk för den som anmäler publiceringen.
I slutändan bör frågan om systemets legitimitet koka ner till i vilken mån det upprätthålls och respekteras av de berörda medierna. Om branschens tidningar och etermedier regelbundet väljer att ignorera klander från etiknämnden utan synbara konsekvenser är det svårt att försvara systemets berättigande att jämställas med en juridisk procedur. Här finns det dock inte så mycket att anmärka på – systemet är trots allt den konstruktion som branschen själv anser vara den mest lämpliga för att upprätthålla pressetiska principer, och även medier som inte håller med om ett klander ser i slutändan till att rätta sig efter besluten. Detta ligger i självsaneringens natur, eftersom ingen seriös aktör vill bli utmålad som otillförlitlig, särskilt inom ett verksamhetsområde som till så stor del bygger på allmänhetens förtroende.
Om vi utöver det medieetiska systemet även lägger in aspekter som journalisters yrkesetiska regler, där stor hänsyn ska tas till individer utifrån deras ställning i samhället, samt yrkeskårens stränga förhållningssätt till att skydda källor och källmaterial, finns det många faktorer som talar för att ett tillgängliggörande av domstolshandlingar via en söktjänst till journalister som verkar inom det medieetiska systemet skulle kunna vara fördelaktigt både för pressens arbete och individers integritet.
Den snåriga tillämpningen av dataskyddsrättsliga undantag
Som vi har sett är det långt ifrån glasklart hur undantagen från dataskyddsförordningens bestämmelser ska tillämpas i praktiken, vilket har fått kännbara konsekvenser för de verksamheter som befinner sig i gränslandet mellan informationsfrihet och fritt företagande. HD har däremot slagit fast att det ställs höga krav på skyddet för personuppgifter när brottmålsdomar tillgängliggörs genom en sökbar databas.
Om vi snävar in frågeställningen till en nyhetsbyrås kärnverksamhet – alltså att förmedla nyheter och rådata som kan bearbetas till information av allmänintresse – så går det att i HD:s resonemang ana en öppning för att sådana handlingar skulle kunna tillgängliggöras i omaskerad form. Det hänger då på i vilken mån det medieetiska systemet anses erbjuda ett tillräckligt skydd för individers grundläggande rättigheter, i balans mot intresset av en fri och självständig press.
Ur ett publicistiskt perspektiv finns det tungt vägande skäl att vilja pröva det medieetiska systemets bärkraft i den dataskyddsrättsliga konstruktionen. Intresset rör sig från det praktiska underlättandet och effektiviseringen av den journalistiska researchen till den stora frågan om pressfrihetens manöverutrymme i en alltmer överstatligt reglerad samtid.
Domarna från HD gav upphov till frustration och uppgivenhet från många håll inom mediesfären. För oss som önskar oss en rättsutveckling som fortsätter tydliggöra den publicistiska spelplanen finns förhoppningar om att branschens aktörer har incitament och ork att gå en rond till i syfte att söka klarhet i frågan.